No siempre es Derecho Penal

Por Édison Toro Calderón

Una niña muere con un disparo cuando asiste a una demostración de la Policía Nacional. Varios jóvenes fenecen incinerados por un incendio en una discoteca que no tenía permisos de funcionamiento. El padre y la madre de una menor perecen aplastados en su vehículo cuando una construcción colapsa por la acción de maquinaria municipal. Un recién nacido fallece en la termo cuna en un hospital público. Un anciano muere por atropellamiento en una vía que no cuenta con señalización vial. Como consecuencia del terremoto, varias personas mueren aplastadas por fallas serias en las construcciones de sus viviendas. Miles de socios de cooperativas sujetas a control público pierden su dinero porque los administradores desvían los fondos.

Estos sucesos, lamentables en sí mismos, anuncian varios puntos de vista desde lo jurídico. Si les preguntara a los lectores con cierta formación jurídica, qué temáticas del Derecho involucrarían su análisis, con total seguridad, muchos pensarían casi exclusivamente en el Derecho Penal. ¿Quién dudaría que ante la muerte de una persona se debe castigar a sus autores, una vez que se pruebe su culpabilidad?

Sin embargo, no siempre el juzgamiento penal es el camino para dar satisfacción jurídica oportuna y eficiente frente a los daños que estos hechos causan a las personas o a las cosas. Esta idea de recurrir al sistema punitivo viene casi naturalmente, pero lo que pretenden sus objetivos, la mayoría de veces, no remedia las consecuencias dañosas que provocan en las víctimas y perjudicados.

Para quienes iniciamos nuestros estudios universitarios en la primera mitad de la década de 1990, las bases conceptuales de nuestra ciencia venían desde el Derecho Civil y el Derecho Penal. El derecho público tenía un tratamiento bastante marginal y, tanto el desarrollo doctrinario –si es que lo había- como el entrenamiento para el ejercicio profesional, se asentaba básicamente en estas disciplinas jurídicas. Bajo esta idea, era mucho más familiar hablar de sanciones penales y de obligaciones y contratos que de esquemas de derechos protegidos desde el Estado.

Desde luego que para pensar sobre esto hay que ubicarse en el contexto constitucional que se vivía en aquella época. Hasta antes de las reformas constitucionales de 1996, el constitucionalismo se limitaba a tratar los textos bajo una metodología descriptiva. Esto, porque la Constitución era considerada como un plan político consensuado por los ciudadanos que debía ser desarrollado jurídicamente por los órganos constituidos, principalmente por la función encargada de expedir las leyes. Seguíamos actuando en un Estado de Derecho cuya categoría normativa central era la ley, que provenía del primer poder, el legislativo. Ese año, la Constitución empezaba a dejar de ser “política”: se habían incluido garantías constitucionales que la volvían norma jurídica directamente aplicable. Esto sería consolidado por la nueva Asamblea Constituyente que dictaría la Constitución de 1998.

Sin embargo, fue solo por los debates de Montecristi en que se empezó a mencionar al derecho público, y particularmente, el Derecho Constitucional, como punto central de la idea de Estado y de Derecho. No obstante, parecería que la idea de que el Derecho Penal es la panacea jurídica frente a cualquier problema social sigue latente en el razonamiento de quienes analizan hechos como los descritos al inicio de este trabajo.

Y es que resulta más idóneo para el abogado encontrar indicios de culpabilidad penal y buscar un castigo de encarcelamiento del que, eventualmente, devendrá el pago de daños y perjuicios para resarcir lo que un hecho ha provocado en los intereses, bienes y derechos de las personas. Las víctimas buscan en primer término la retribución/venganza condenando y encarcelando al victimario. Parece ser mejor ver el drama personal  que causa la cárcel en quien causó el daño que un verdadero resarcimiento que solvente los perjuicios que se ocasionan en las víctimas. Desde luego que el proceso penal tiene como consecuencia el pago de daños y perjuicios a cargo de los responsables del ilícito. Actualmente, incluso, se alude al principio de reparación integral para referirse a la consecuencia de la responsabilidad penal en cuanto a las medidas de resarcimiento material e inmaterial. Sin embargo, no siempre las víctimas logran un efectivo desagravio a sus derechos vulnerados.

Lo que corresponde es preguntarnos, qué pasa cuando el sistema penal no es la vía de solución efectiva para la reparación de los daños.

Cuando se habla de “daños y perjuicios” se hace alusión a la responsabilidad regida por el Derecho Civil. En los procesos penales, se debe esperar la sentencia condenatoria para que el responsable de la infracción liquide y pague la indemnización que su acción u omisión ha causado en las víctimas, quienes deberán esperar que esta reparación sea cumplida. Si se tratase de pagar un valor económico resarcitorio, habría que esperar la solvencia del sentenciado, lo que en muchos casos no se presenta.

Los casos que sirven de introducción a estas reflexiones tienen en común que involucran la presencia de un elemento público. En todos los casos, que son reales, participa, por acción u omisión, el Estado. En cada uno de ellos una persona física estuvo involucrado en los perjuicios causados. Aun cuando la primera mirada sería hacia la judicialización penal de los responsables cabe que antes de procesar a las personas directamente causantes del hecho dañino, se piense en atribuirle jurídicamente este daño a la institución pública a la que pertenecen para exigir su reparación en beneficio de las víctimas.

Si bien la responsabilidad civil extracontractual tuvo su regulación inicial en el Código Civil, esta institución tiene su propia dinámica en el derecho público. Es decir, que no solo en materia civil privada se encuentra la posibilidad de resarcirse de los efectos de hechos dañinos, sino que ante el Estado, el particular puede solicitar reparación bajo la institución de la responsabilidad extracontractual contenida en cláusula constitucional.

El artículo 11.9 de la Constitución, como principio de aplicación de los derechos, dispone que:

El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.

El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.

El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.

Bajo este precepto, que ya tenía su antecedente en el artículo 20 de la Constitución Política del Ecuador de 1998, quien sufre un daño imputable a la actividad estatal sin que tenga la obligación jurídica de soportarlo puede demandar su reparación, sin que se requiera prueba de culpabilidad de los agentes estatales.

Quizás sorprenda los alcances que puede tener esta institución jurídica si la ponderemos con los hechos relatados en un inicio. Se pensaría que quien debe responder es el funcionario público, no el Estado. Esto se produce por lo ya expuesto respecto al Derecho Penal pero debemos sumarle otra idea. El Derecho Administrativo tuvo un retraso en la ponderación de su importancia frente a otras ramas jurídicas, podríamos entender por qué a la responsabilidad extracontractual del Estado todavía se la margina en el análisis de la reparación de daños.

Para ser estricto en este diagnóstico añadiré que esta institución tiene un mejor y mayor desarrollo en países económicamente más desarrollados. Resulta ser que el Estado reparador es un Estado con posibilidades presupuestarias. No solo hay que aceptar la idea de que el Estado no puede dañar y que si lo hace debe reparar, sino que se deberá ver si puede liquidar y pagar el perjuicio.

El fundamento es filosófico y constitucional. El deber de reparar se asienta en la idea básica de siempre actuar con bien y evitarles el mal a los demás. Bajo ideas aristotélicas, la justicia distributiva y la justicia correctiva serían el soporte de la noción de responsabilidad como institución de reparación jurídica. Este desarrollo filosófico tendrá su aplicación en los principios constitucionales que obligan a los estados de derecho que, al contemplar un catálogo amplio de derechos en beneficio de los ciudadanos, la consecuencia lógica es su protección y, al vulnerarlos, garantizar su reparación. Es decir, un estado constitucional de derecho debe necesariamente contemplar la posibilidad de responder objetiva y directamente por causar daños.

Bajo el entendido de que al verificarse un daño provocado por la acción u omisión del Estado que sea imputable jurídicamente, las víctimas que dejan los hechos narrados al inicio pueden demandar su reparación, sin que se requiera pasar primero por el enjuiciamiento penal. Quienes sienten la pérdida de la niña, los familiares y amigos de los jóvenes muertos en el incendio, los deudos de la pareja muerta por aplastamiento, los padres del recién nacido, los perjudicados por la muerte del anciano, quienes sobrevivieron al terremoto y los perjudicados de las cooperativas, si pueden probar los daños provocados por los hechos, el nexo entre estos y la acción u omisión del Estado y la atribución jurídica de sus consecuencias, podrán solicitar su reparación integral.

No siempre se trata de Derecho Penal.

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